Adjudicaciones Directas, Una Crítica – Comisión de Derecho Administrativo

Las Adjudicaciones Directas representan una de las tres modalidades de contratación gubernamental que tiene a su disposición la Administración Pública Federal (en la cual el gobierno adjudica los contratos directamente a una persona física o moral, sin la necesidad de competir con otros empresarios por dicha contratación), siendo las otras dos formas: la Licitación Pública (en la que cualquier interesado que cumpla con los requisitos de la licitación, tenga capacidad técnica y económica suficiente, pueda participar entregando una propuesta y la Administración Pública elige al ganador en base a un análisis de costo/beneficio realizado entre todos los participantes) y la  invitación a tres personas morales o físicas, siguiendo la misma dinámica de la Licitación Pública pero reducida solo a esas tres personas. [1]

No obstante lo anterior, la Administración Pública Federal, conforme a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, (de ahora en adelante “LAASSP”) debe realizar, por regla general, las contrataciones gubernamentales mediante el mecanismo de las Licitaciones Públicas, a través de convocatorias públicas generales dirigidas a cualquier persona que esté interesada en participar, lo anterior con la intencionalidad de que el Estado se asegure de las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad, crecimiento económico, generación de empleo, eficiencia energética, uso responsable del agua, optimización y uso sustentable de los recursos [2] del objeto o los servicios materia del contrato gubernamental en cuestión.  

En pocas palabras, el mecanismo de Licitación Pública resulta “idóneo para la contratación gubernamental, pues incentiva la competitividad y garantiza la obtención de mejor precio y calidad en los bienes y servicios adquiridos.”[3]

En cuanto a las otras dos modalidades de contratación, éstas podrán ser utilizadas  (siempre y cuando el monto de la operación no exceda al previsto por la Ley de Egresos)[4] aplicando el principio de “ultima ratio”, es decir, como última opción y en casos excepcionales como lo pudiera ser cuando se trate de un tema de seguridad nacional o la urgencia de una situación en particular lo demande, digamos por ejemplo la compra de vacunas para el Virus SARS-Covid 2019.[5]

Lo anterior guarda mucho sentido con la lógica detrás de la Administración Pública, pues recordemos que el dinero público es de todas y todos los mexicanos, por lo que el Estado no puede darse el lujo de gastar indiscriminadamente dicho presupuesto, si no que deberá utilizarlo aplicando los principios mencionados en el párrafo anterior, observando claro lo dispuesto por el numeral 134 de la Constitución Federal[6] y encaminado siempre a las necesidades sociales del Pueblo Mexicano.

No obstante que tanto la Constitución Federal y la LAASSP, así como la propia finalidad y lógica de la Administración Pública y los propios beneficios de la competitividad, indican que las compras, adquisiciones y contratos que celebre el Gobierno Federal con los particulares se deben realizar por regla general mediante el mecanismo de contratación de la Licitación Pública, la realidad es muy diferente.

Cuando la Licitación Pública debería ser el mecanismo de contratación pública más renuente de la Administración Pública Federal, la realidad es que la Adjudicación Directa actualmente ha tomado su lugar, lo anterior por un gran y preocupante margen.

Históricamente las Adjudicaciones Directas han sido el mecanismo de contratación preferido de la Administración Pública Federal, desde el año 2010, el porcentaje de contratación vía este mecanismo jurídico siempre ha sobrepasado el 68% de la totalidad de contratos que el Gobierno Federal realiza al año, sin embargo, año con año, parece ser que dicho porcentaje crece. Durante el gobierno de Enrique Peña Nieto, el porcentaje llegó a aumentar hasta el 78.49%[7], incluso fue tal el uso indiscriminado de las Adjudicaciones Directas que el ahora Presidente de México propuso, durante su campaña en el año 2018, prohibirlas en su totalidad.

Dicha promesa fue elevada a Ley cuando Andrés Manuel López Obrador ganó la batalla presidencial y así lo decretó en el Plan Nacional de Desarrollo, condenando el uso de dicho medio de contratación gubernamental al señalar que:

(…)

“A la manipulación se le llamó solidaridad, al saqueo se le denominó rescate, la opacidad y el encubrimiento fueron bautizados como confidencialidad, información reservada o protección de datos personales, a la apropiación indebida de bienes públicos fue llamada desincorporación y la corrupción fue denominada licitación o adjudicación directa.

Si bien el panorama pronosticaba que el uso indiscriminado de las Adjudicaciones Directas iba a ir en retroceso, la realidad ha sido muy diferente. Al igual que sus predecesores, la actual Administración Pública Federal está empeñada en mantener la Adjudicación Directa como principal medio de contratación gubernamental. Tan solo el año pasado la Administración Pública Federal otorgó en ésta vía el 80% de los contratos para con particulares, mismos que equivalen a un monto de más de 70 mil millones de pesos.

Un estudio realizado por “Mexicanos Contra la Corrupción”[8], organización civil fundada en el año 2015 por Claudio X. González, que tiene como misión principal combatir la corrupción en México, concluyó dicha cifra después de un extenso análisis de todas las contrataciones gubernamentales que se registran en “CompraNet”, página web del gobierno y sistema electrónico de información pública gubernamental en materia de contrataciones públicas.

Así entonces vale la pena preguntarnos ¿Porqué se utilizan tanto las Adjudicaciones Directas como método de contratación gubernamental, cuando la propia Constitución Federal y la “LAASSP” indican que se trata de un mecanismo de excepción? La respuesta, falta de vigilancia en la aplicación de la Ley, muy poca participación ciudadana en el procedimiento de vigilancia sobre la correcta aplicación de la ley en los procedimientos de Adjudicación Directa y la posibilidad de utilizar las Adjudicaciones Directas como vehículo para la corrupción, evitando la competitividad.

Como ya fue mencionado en párrafos anteriores, la “LAASSP” es muy clara, la regla general siempre será que el Estado Mexicano deberá contratar a través del proceso de licitación abierta, pues ésta modalidad le asegura al Estado y a los gobernados la mejor calidad de los productos o servicios, el mejor precio de los mismos y genera un ambiente de competitividad entre los empresarios postulantes, donde al final ganamos todos.

Si el Estado busca contratar a través del concurso cerrado o mediante adjudicación directa, deberá fundamentar y motivar dicho actuar en base a los casos de excepción a los que se refiere el artículo 41 de la LAASSP [9], puesto que si no se actualiza ninguna de las hipótesis ahí señaladas, la Administración Federal deberá contratar vía Licitación Pública.

En caso de que no se actualice ninguna de las hipótesis de excepción para contratar vía licitación pública y aún así la Administración Federal, sus Dependencias o Secretarias, optaran por contratar vía adjudicación directa, entonces, la Secretaría de la Función Pública (De ahora en adelante la “SFP”), en su calidad de órgano de vigilancia en materia de contratación gubernamental[10], deberá imponerle a los servidores públicos que aprobaron dicha contratación una  multa de carácter económico, además de aplicar las sanciones que procedan de acuerdo a la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Público.[11]

Sin embargo, la realidad parece indicar que la aplicación de la “LAASSP” y sus leyes sancionadoras complementarias es esporádica y poco eficiente.

Según el tercer informe de Gobierno del Presidente de México para el año 2020- 2021, la “SFP” realizó 13 revisiones programadas que representan el 54.2% del total de las auditorias programadas para dicho año según el Plan Anual de Fiscalización de dicha autoridad federal (Plan que establece las visitas y las revisiones que dicha secretaría realizará en al año, con la finalidad de auditar el cumplimiento de diversas normatividades, incluyendo por supuesto la aplicación de la “LAASSP”)[12].

Donde si bien la “SFP” verifico si diversas dependencias de la Administración Pública Federal (dentro de las cuales se encuentra el Instituto Mexicano del Seguro Social, la Secretaría de Comunicación y Transporte, la Secretaría de Relaciones Exteriores e inclusive la propia Presidencia de la República) habían aplicado correctamente la “LAASSP” en los procedimientos de adjudicación directa, también es cierto que dicha Secretaría fue omisa en supervisar y auditar a “LICONSA, S.A. de C.V.” (Abasto Social de Leche) quien en el año 2021 fue la décima entidad del País que mayor presupuesto destinó a la contratación gubernamental vía Adjudicación Directa con 2,885 millones de pesos. [13]

Así los datos aquí analizados, demuestran como es que si bien la Secretaría de la Función Pública cuenta con las facultades y, por supuesto, la obligación de revisar los procedimientos de Adjudicaciones Directas, que inicien las dependencias de la Administración Pública, parece ser que dicha Secretaría resulta omisa en ejercer sus funciones de vigilancia de forma uniforme con todas las dependencias de la Administración Pública Federal, lo que es bastante entendible, tomando en consideración la carga monstruosa de trabajo que tiene dicha Secretaría, pero que al mismo tiempo genera un ambiente peligroso de permisividad y de impunidad frente al incumplimiento a las disposiciones legales de “LAASSP”, abriendo camino a que la Adjudicación Directa siga siendo el medio principal de contratación gubernamental.

Situación que resulta similar frente a la Secretaría de la Defensa Nacional que, durante el año 2021, fue la novena dependencia que mayor presupuesto destinó a la contratación gubernamental vía Adjudicación Directa por un total de 3,473 millones de pesos[14], no obstante lo anterior, la “SFP” únicamente realizó, durante ese mismo año, tres fiscalizaciones para proyectos específicos otorgados vía adjudicación directa, siendo una de ellas el proyecto para la construcción del Aeropuerto “Felipe Ángeles”[15] que, como ya es de notorio conocimiento general, LatinUS encontró (en una investigación basada en la información pública contenida en “CompraNet”) muchas irregularidades en las contrataciones que la “SEDENA” realizó con particulares, entre las cuales se encuentran adjudicar contratos a empresas fantasmas y a empresa recién constituidas [16]. Por un lado resulta claro que el ejercito se encuentra abusando de la figura de la Adjudicación Directa, (pues es la novena entidad en la Administración Pública que más utiliza dicho mecanismo) no obstante que la misma debe ser utilizada como un medio de contratación gubernamental extraordinario y,  por otro lado, parece ser que la propia “SFP” no se encuentra realizando su trabajo de vigilancia de la forma más óptima, pues paso de largo diversas irregularidades en Adjudicaciones Directas referentes al aeropuerto Felipe Ángeles, que tiempo después fueron señaladas por LatinUs.

Por otro lado,  resulta poco probable el hecho de que en la totalidad de los contratos otorgados por la Administración Pública Federal el año pasado, vía adjudicación directa,  actualice(n) alguno(s) de los supuestos normativos previstos en el artículo 41 de  “LAASSP”, es decir, resulta poco probable que en todos y cada uno de los contratos otorgados por la Administración Pública Federal se hubiere configurado el supuesto de hecho y derecho de actualización de este mecanismo de contratación excepcional. En otras palabras, no resulta creíble que 8 de cada 10 contratos que celebró la Administración Pública Federal con particulares durante el año 2021, actualizaron una causal de excepción para no contratar vía licitación pública, lo que parece indicar que la “SFP” se está tomando muy a la ligera su función como órgano de vigilancia de la contratación gubernamental.

Argumento que de igual forma aplica para los Órganos Internos de Control de las Dependencias y Secretarías de la Administración Pública Federal, que de cierta forma parecen estar ciegos frente a el uso indiscriminado de las Adjudicaciones Directas.

Por lo que ve a la participación social, la “LAASSP” prevé la posibilidad de que testigos sociales supervisen el proceso de contratación gubernamental y en caso de encontrar irregularidades en la aplicación de la mencionada ley, informarlas de inmediato a la propia “SFP” o al Órgano Interno de Control de la entidad contratante[17]. Sin embargo, el uso de este mecanismo se encuentra limitado única y exclusivamente para aquellos casos en los que se inicien procesos de licitación pública valuados en más de 5 millones de salarios mínimos vigentes en el Distrito Federal (Aproximadamente 864,350,000 millones de peso) o cuando la propia “SFP” así lo estime necesario.

Es decir, la ley de facto excluye la posibilidad de que Testigos Sociales formen parte del proceso de Adjudicación Directa, a menos que el valor de la misma sea de más de 5 millones de salarios mínimos vigentes en el Distrito Federal. Lo anterior no obstante que es la vía de contratación gubernamental más usado año con año y representa una excepción a la regla general de la contratación gubernamental (Licitación Pública).

Dicha limitación ha generado que el uso de los testigos sociales como figura de control en la contratación gubernamental sea diminuto para el caso de las Licitaciones Públicas y prácticamente nulo por lo que ve a las Adjudicaciones Directas. Entre el año 2016 y 2018, la “SFP” informó que tan solo contaba con 37 personas físicas como testigos sociales y otras 7 personas morales, los cuales participaron en 144 procedimientos de contratación gubernamental, (126 Licitaciones Públicas, 14 por Concurso Público, 2 por Invitación y tan solo 2 por Adjudicación Directa) mismos que tuvieron un valor aproximado de  292 millones de pesos[18].

En contraste y de acuerdo a un estudio realizado por la Secretaría Ejecutiva del Sistema Nacional Anticorrupción en correlación con el Banco Interamericano de Desarrollo concluyeron que en el entre el año 2016 y 2018, el Gobierno Federal realizó contrataciones gubernamentales por un total de 1.220 billones de pesos, lo que parece indicar que el uso de los testigos sociales durante dichos 3 años fue menos del 1% del total de las contrataciones gubernamentales[19]. Por lo que ve a las Adjudicaciones Directas otorgadas por el Gobierno Federal durante el periodo comprendido durante los años 2016 a 2018, únicamente 2 Adjudicaciones fueron supervisadas por testigos sociales.

Lo anterior parece indicar que la figura de los Testigos Sociales, por más que suene como una gran idea democrática y de trascendencia, no resulta muy eficiente para controlar, auditar y supervisar los procedimientos de contratación gubernamental asignados por Adjudicación Directa.[20] Contrario fuera el caso, si los mismos participaran de facto en todas las Adjudicaciones Directas que la Administración Pública Federal celebrará con los particulares, en ese caso, tendríamos un control eficiente y democrático.

Finalmente, vale la pena hacer mención de la lastimosa correlación que existe entre las Adjudicaciones Directas con respecto a la corrupción y falta de competitividad. Lo anterior pues dicha figura resulta idónea para lograr objetivos corruptos, toda vez que permite pactos y conflicto de interés entre la Administración Pública Federal, sus Dependencias o Secretarías y el sector privado (Sin que lo anterior implique que todas las Adjudicaciones Directas otorgadas por el gobierno federal sean objeto de la corrupción, pero haciendo énfasis en que el uso indiscriminado de dicho medio de contratación gubernamental es una alerta roja en los estándares de corrupción en el País. ) Y desestima un ambiente de competitividad entre los posibles empresarios postulantes, generado costos excesivos y innecesarios para la Administración Pública Federal, donde al final perdemos todos.

Durante el año pasado, el Instituto Mexicano para la Competitividad A.C. (“IMCO”)  elaboró un estudio que mide el Índice de Riesgos de Corrupción en materia de contrataciones gubernamentales, en el cual concluyó que el riesgo de corrupción en dichas contrataciones gubernamentales durante los años 2018 a 2020 (Es decir el riesgo -en porcentaje- de las probabilidad de que un contrato gubernamental sea objeto de corrupción) ascendió a un total de 59%. Lo anterior quiere decir que en cada contrato que el Gobierno Federal otorga a un particular existe un 59%[21] de probabilidad de que el mismo sea objeto de algún acto de corrupción.

Por lo que ve a las Adjudicaciones Directas, “IMCO” señala que el uso indiscriminado de las mismas representa un foco rojo para la competencia pues “si los sistemas de compras públicas facilitan la adjudicación directa de contratos o carecen de lineamientos para prevenir y detectar limitaciones a la competencia, las redes de corrupción podrán dirigir contratos incluso sin violar la ley” [22], además de que dicho medio de contratación  “representa un riesgo de corrupción,  ya que la ausencia de criterios objetivos para seleccionar contratistas abre espacios a que la decisión pudiera estar influida por acuerdos ilícitos”[23].

En efecto, como lo señala “IMCO “,la Adjudicación Directa además de representar un foco rojo para la competitividad mexicana, pues en vez de que la Administración Pública Federal licite sus contratos, con la finalidad de buscar al mejor postor (de acuerdo a la calidad, precio, financiamiento etc…)   sea de productos o servicios para las necesidades sociales de los mexicanos, se le asigna dicho contrato a una persona moral o física específica quien no tendrá que competir por dicha asignación con otros empresarios, permitiéndole establecer sus propias condiciones comerciales. La Adjudicación Directa también resulta un gran vehículo para la corrupción pues representa la posibilidad de tratos entre la Administración Pública Federal y empresarios, donde se negocia la Adjudicación de un Contrato Público a cambio de favores, servicios o incluso dinero por parte del Empresario, por mencionar algunos ejemplos.

Si bien no se puede afirmar que la totalidad de las Adjudicaciones Directas otorgadas por la Administración Pública Federal durante los últimos años han sido objeto de corrupción, si se puede afirmar que el hecho de que 8 de cada 10 contratos otorgados por la Administración Pública Federal sean vía Adjudicación Directa, abre grandes posibilidades de que dichas Adjudicaciones sean objeto de corrupción. 

En conclusión, las Adjudicaciones Directas representan la peor forma de contratación gubernamental prevista por la “LAASSP” pues evita la competitividad, posibilita actos de corrupción y va en contra de la finalidad pública de la Administración Pública Federal, así como los principios que rigen la contratación gubernamental. Resulta inaceptable que año con año dicho medio de contratación siga siendo el preferido por el Gobierno Federal y resulta aún más inaceptable que 8 de cada 10 contratos otorgados por la Administración Pública Federal durante el año 2021 hayan sido vía Adjudicación Directa.

En contraste, la Licitación Pública representa la mejor forma de contratación gubernamental por diversos factores, en primer lugar puesto que permite la entrada de cual sea empresario postulante a la misma, lo que propicia la competitividad, situación que genera beneficios para la Administración Pública y para todos los ciudadanos pues nos permite acceder a mejores productos a mejor precio. De igual forma propicia el comercio y los negocios multilaterales entre diversos agentes privados y el gobierno y no solo entre unos pocos agentes privados  y el gobierno lo que permite una mayor distribución de la riqueza.

No resulta una casualidad que la ley señale, que todas las contrataciones gubernamentales deben ser a través de la Licitación Pública y deja las demás formas de contratación como una excepción, lo anterior pues la Licitación Pública es la única forma de contratación gubernamental que respeta la lógica de la Administración Pública en México, pues le permite al gobierno hacer el menor gasto posible a cambio del mejor producto o servicio posible. Por de facto la Licitación pública le asegura al gobierno que obtendrá a cambio de gastar sus (nuestros) recursos las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad, crecimiento económico, generación de empleo, eficiencia energética, uso responsable del agua, optimización y uso sustentable de los recursos.

Así la lógica, la razón y inclusive la propia Ley nos indica que toda contratación gubernamental (fuera de los casos de excepción) debe ser a través de la Licitación Pública, sin embargo parece ser que la Administración Pública Federal, pasada y actual viven en un mundo fuera de la razón que año con año elige la Adjudicación Directa sobre la Licitación Pública permitiendo un ambiente de no competitividad, alta posibilidad de corrupción y de despilfarro de los recursos federales.